¿EL EX PRESIDENTE PEDRO CASTILLO COMETIÓ DELITO EN FLAGRANCIA?

«El penalista ama una sola clase de política: la que imagina que subyace a sus diseños teóricos»

Massimo DONINI

[Cfr. (2004) “La relación entre derecho penal y política: método democrático y método científico. Revista Penal N° 13, Praxis, Barcelona, p. 77].

I

Luego del autogolpe de Estado por el –en ese momento– presidente José Pedro Castillo Terrones y producida su detención policial, la Fiscalía le ha imputado el delito de rebelión (Art. 346° del CP) y alternativamente el delito de conspiración para un delito de rebelión (Art. 349° del CP). El Poder Judicial, a través del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria en el (Exp. 00039-2022-1-5001-J S-PE-01 de la Corte Suprema de la República), al menos en primera instancia, ha declarado fundado el requerimiento de detención judicial por flagrancia delictiva contra este ex presidente.

Al margen de la decisión judicial que debe ser respetada, la comunidad en general, y en particular, la comunidad de abogados penalistas, se sigue planteando la pregunta de si realmente fue legítima –en términos de juridicidad penal– la detención que se le hiciera al ex presidente después que diera su mensaje a la Nación cerrando temporalmente el Congreso de la República, entre otras medidas. La respuesta a esta interrogante, en mi opinión, debe ser contestada NEGATIVAMENTE (que quede claro que no soy castillista: no lo he sido y no lo sería, simplemente estoy ejerciendo mi derecho a la libertad de expresión, sobre todo por mi condición de docente de Derecho penal).

A mi entender, la cuestión pasa por dos instituciones jurídicas, una penal y otra de carácter procesal penal. En cuanto a la primera, habría que analizar si los hechos que se imputan a Castillo se subsumen en los tipos penales de los delitos de rebelión o conspiración para los delitos de rebelión. Y en cuanto a la segunda, habría que analizar si se dan los requisitos de inmediatez que exige la institución de la flagrancia (según el tipo de flagrancia que se invoque).

II

(Derecho penal material)

El supuesto jurídico del delito de rebelión prescrito el Artículo 346° del CP peruano, establece lo siguiente: «El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional (...)».

A partir de la descripción típica del delito de rebelión en nuestro código, puede decirse que, con dicha prohibición el bien jurídico protegido es el «orden o sistema constitucional», entendiéndose por tal a la protección de «instituciones básicas del Estado democrático»[1]. La protección penal a esta expectativa normativa está plenamente justificada en la medida que los rebeldes pretenden tirar abajo el proyecto político configurado por la norma fundamental, desconociendo los cauces únicos que la propia Constitución estipula. En cuanto al sujeto activo del delito, puede decirse que estamos ante un delito común (porque puede ser realizado por cualquier ciudadano civil o militar) y de convergencia (porque se necesita más de una persona para poder realizar la conducta típica). El sujeto pasivo del delito, en este caso, es el Estado. Por otro lado, la conducta típica del citado delito consiste en “alzarse en armas”. El alzamiento, dice BAGES, «puede identificarse con “insurrección”, “levantamiento” o “sublevación” contra las autoridades legítimas de un Estado (esto es, con una insumisión o insubordinación dirigida a la derogación de la Constitución)»[2]. Este alzamiento, sin embargo, está restringido típicamente dado que debe ser un alzamiento “en armas”, a esto se le conoce como “rebelión propia”. En efecto, se trata de un delito de mera actividad. La rebelión impropia, por su parte y en sentido contrario, es un levantamiento sin armas que no está tipificado en nuestro CP, es atípico. Finalmente, el tipo subjetivo del delito de rebelión es doloso. Asimismo, puede observarse también que el tipo penal presenta tres elementos subjetivos distintos del dolo, se trata de elementos subjetivos de tendencia interna transcendente: 1) “para variar la forma de gobierno”; 2) “para (...) deponer al gobierno legalmente constituido” y 3) “para (...) suprimir o modificar el régimen constitucional”. En efecto, no se requiere que estas finalidades se concreten. En este sentido, puede sostenerse que el delito de rebelión es un delito de peligro abstracto y como tal, no admite tentativa.

Ahora bien, en cuanto al supuesto jurídico del delito de conspiración para una rebelión, el Artículo 349° del CP prescribe lo siguiente: «El que toma parte de una conspiración de dos o más personas para cometer delitos de rebelión (...)». Al respecto, de la descripción típica puede decirse que esta trata de un delito preparatorio de los delitos de rebelión, sedición y motín. Este tipo penal enseña que el legislador adelanta las barreras punitivas para evitar un mayor riesgo de lesión por delitos ulteriores. Algunos dirían que se trata de un “delito peligro de peligro”[3]. Lo cierto que es también un delito de peligro abstracto, y evidentemente tampoco admite tentativa.

III

(Derecho procesal penal)

La flagrancia delictiva es una institución que está regulada junto a la detención policial en el Artículo 259° del CPP de 2004. Este precepto, a la letra señala lo siguiente: «La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando: 1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.; 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.; 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivo o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.; 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso». El CPP peruano, como puede leerse, ha tipificado tres tipos de flagrancia delictiva: la flagrancia estricta (numeral 1), la cuasiflagrancia (numeral 2 y 3) y la flagrancia presunta (numeral 4).

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial penal constitucional ha señalado que la institución de la flagrancia requiere de ciertos requisitos esenciales para su configuración: inmediatez temporal e inmediatez personal. A) El requisito de la inmediatez temporal, exige que el supuesto sujeto activo del delito lo esté cometiendo o lo haya cometido hace instantes. B) El requisito de la inmediatez personal, por su parte, exige que el presunto sujeto activo del delito se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito [STC. N° 6142-2006-PHC/TC, La Libertad, James Yovani Rodríguez Aguirre, p. fundamento jurídico 4].

En cualquier caso, el sujeto que aprehende el “delito” en flagrancia (en cualquiera de su tipología), debe tener conciencia de antijuridicidad de que “ese hecho” está prohibido. Esto dependerá del grado de socialización que tenga con las conductas prohibidas penalmente.

IV

(Respuesta a la pregunta: sólo algunas ideas)

Entonces, volviendo al punto ¿el autogolpe de Estado del presidente Castillo comunicado a través del mensaje a la Nación por televisión nacional constituyó un delito flagrante de rebelión o delito flagrante de conspiración a la rebelión y, por tanto, su detención policial fue válida jurídicamente?

Mi respuesta es que NO.

1. En mi modesta opinión, si el ex presidente Castillo cometió un acto de rebelión con su mensaje a la Nación, pues este no fue en armas, es decir, habría realizado lo que se conoce como rebelión impropia, lo cual es atípico. Nuestro ordenamiento jurídico-penal sólo y únicamente castiga el atentado al orden constitucional a través de la modalidad de “alzamiento en armas” (rebelión propia), por ser el más grave. El mensaje a la Nación que diera Castillo jamás podría ser considerado un alzamiento en armas. Por otro lado, el delito de rebelión al ser un delito de convergencia, necesita para su configuración a más de una persona alzándose en armas, entonces, surge la pregunta, luego del mensaje de Castillo –o quizá un poco antes– ¿ha existido algún grupo civil o militar que se haya alzado en armas? Al menos hasta ese momento de las investigaciones sabíamos que no. Por otra parte, y contra la posibilidad de una tentativa que ha deslizado el Juez Supremo que declaró fundada la detención de Castillo (véase el fundamento 12.13 de la Res. N° 2 del auto que resuelve el requerimiento de detención judicial en caso de flagrancia, de fecha 08 de diciembre de 2022), debo señalar que la misma no es posible, precisamente porque este delito en mención es un delito de peligro abstracto.

2. Y en cuanto al delito de conspiración al delito de rebelión, si bien se trata de un delito preparatorio para un alzamiento en armas con la finalidad de romper el sistema constitucional, sin embargo, en el caso bajo comentario, este tendría que haber ocurrido antes del mensaje a la Nación por parte de ex presidente Castillo. Lo cual es posible. Sin embargo, y para efectos de la detención en flagrancia estricta o cuasiflagrancia (está descartada la flagrancia presunta), la Policía Nacional del Perú –es decir, alguno de sus miembros–, tendría que haber presenciado o conocido casi inmediatamente el momento, lugar y con quienes Pedro Castillo conspiró para cometer delito de rebelión (dentro de las 24 horas de producido el hecho). Pero esto no ocurrió, al menos hasta donde se sabe públicamente, la detención básicamente ha sido por anunciar en dicho mensaje la disolución del Congreso violando la Constitución. Pero no cualquier violación a la Normal Fundamental constituye delito per se. La ley penal es la que establece tales presupuestos.

Ahora bien, no tengo ninguna duda que el ex presidente Castillo es un golpista del Estado Democrático de Derecho, es un violador de la Constitución Política, del orden constitucional, y por esto debe responder en las instancias correspondientes. No obstante, estoy en desacuerdo de usar al Derecho penal violentando los principios que limitan el ius puniendi estatal, como creo que está ocurriendo actualmente.

Concluyo: en mi modesta opinión, la detención policial al ex presidente Castillo siempre fue ilegal –lamentablemente esta ilegalidad fue defendida también por el Ministerio Público, y aceptada por el Poder Judicial en primera instancia–.

Trujillo, 10 de diciembre de 2022.

[1] GARCÍA RIVAS (2016), Tratado de Derecho penal español. PE. IV. Delitos contra la Constitución (Dir. Javier Álvarez García), Tirant lo blanch, Valencia, p. 53.

[2] BAGES SANTACANA (2019), Manual de Derecho penal. Parte especial. Tomo 1 (Dir. Mirentxu Corcoy Bidasolo), Tirant lo blanch, Valencia, p. 871.

[3] PASTOR MUÑOZ (2006), “El hecho: ¿Ocasión o fundamento de la intervención penal Reflexiones sobre el fenómeno de la criminalización del “peligro de peligro””. En Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión (Dir. Cancio Meliá y Gómez Jara-Díez,). Vol. 2, Edisofer y D de F, Buenos Aires-Montevideo, p. 528.